W dniu 3 stycznia 2018 r. weszła w życie Dyrektywa MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive)1 wraz z aktami delegowanymi, zastępująca dotychczas obowiązującą Dyrektywę MiFID I2. Głównymi założenia systemu MiFID II jest wzmocnienie pozycji inwestora wobec instytucji finansowej. Realizacji tak postawionego celu w głównej mierze służyć mają następujące środki:
- rozszerzenie zakresu obowiązków informacyjnych względem klienta prowadzących do minimalizacji zjawiska asymetrii informacyjnej;
- podwyższenie przejrzystości działań firm inwestycyjnych;
- zmniejszenie ryzyka występowania zakłóceń na rynku oraz zwiększenie jego transparentności, w tym zasad realizacji zleceń klientów;
- ograniczenie kosztów ponoszonych przez uczestników rynku;
Na pozagiełdowym rynku OTC Dyrektywa wprowadziła wiele zamieszania i wątpliwości odnośnie nowych obowiązków, którym od początku bieżącego roku muszą sprostać dostarczyciele usług maklerskich. Pojawiły się także problemy i opóźnienia z implementacją Dyrektywy MiFID II do polskiego porządku prawnego.
Magazyn: Rafał Zaorski - Zarobił 2,5 mln w 24h
Pomimo wejścia w życie wspomnianych przepisów ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych) uznała, iż sytuacja inwestorów indywidualnych obracających kontraktami CFD (kontrakt na różnicę kursową) jest na tyle niepokojąca, iż koniecznym jest zastosowanie przez organ dodatkowych, nadzwyczajnych środków prawnych. Zdaniem ESMA nawet nowe, rygorystyczne przepisy samej Dyrektywy (i aktów jej towarzyszących) mogą nie być w stanie doprowadzić do usunięcia negatywnych zjawisk rynkowych.
I tak, dążąc do wyeliminowania zidentyfikowanych nieprawidłowości na detalicznym rynku kontraktów CFD w dniu 1.06.2018 r. ESMA wydała tzw. Interwencję produktową3. Należy zaznaczyć, iż wspomniana interwencja, wchodząca w życie w dniu 1.08.2018 r., w znacznym stopniu ogranicza swobodę obrotu i dystrybucji kontraktów CFD na rzecz klientów detalicznych.
Nadchodzące obostrzenia zostały ocenione negatywnie nie tylko przez samą branżę, lecz także spotkały się ze zdecydowanym sprzeciwem części inwestorów indywidualnych, poczytujących redukcję dotychczasowego poziomu maksymalnej dostępnej dźwigni finansowej za zamach na ich prawo do nieskrępowanego i swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej oraz inwestycyjnej.
W tym miejscu należy odnotować, iż owe obostrzenia wprowadzone interwencją produktową ESMA nie dotyczą kategorii klienta profesjonalnego, do której zasadniczo zaliczone zostały instytucje finansowe i inne wyspecjalizowane podmioty rynku finansowego. Dyrektywa, jednakowoż daje klientowi detalicznemu możliwość zmiany statusu na klienta profesjonalnego (pod pewnymi warunkami).
Stąd, w ostatnim czasie notuje się wzmożone zainteresowanie klientów detalicznych obracających kontraktami CFD możliwością przekwalifikowania na klienta profesjonalnego –dotychczas instytucja ta była niezwykle rzadko stosowana ze względu na konieczność zrzeczenia się przez przekwalifikowywanego klienta najwyższego poziomu ochrony przewidzianego systemem MiFID.
Wątpliwości inwestorów odnośnie zasad skorzystania z takowej opcji zostały spotęgowane niejednolitą praktyką firm brokerskich oraz niejasnymi przepisami prawa.
Dlatego też w dniu 24.07.2018 r. Magazyn FXMAG postanowił zorganizować webinar z moim udziałem, by rozwiać wątpliwości inwestorów odnośnie zmian wchodzących z dniem 1.08.2018 r. Odpowiadając na żywo na pytanie o możliwość wspomnianego przekwalifikowania zacytowałem przepisy załącznika II do Dyrektywy MiFID II, który enumeratywnie wylicza 3 warunki, które muszą być łącznie spełnione przez inwestora, by firma inwestycyjna mogła na jego wniosek dokonać stosownego przekwalifikowania na klienta profesjonalnego.
Zgodnie z treścią załącznika II sekcja II pkt 1 do Dyrektywy MiFID II (polska wersja językowa) opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
„W trakcie powyższej oceny muszą być spełnione przynajmniej następujące kryteria:
— w okresie poprzedzających czterech kwartałów, klient zawierał transakcje o znacznej wielkości na właściwym rynku i z przeciętną częstotliwością 10 razy na kwartał,
— wielkość pakietu instrumentów finansowych klienta, określonego jako obejmującego depozyty środków pieniężnych i instrumenty finansowe, przekracza kwotę 500 000 EUR,
— klient pracuje lub pracował w sektorze finansowym przez co najmniej rok, prowadząc działalność profesjonalną, która wymaga wiedzy dotyczącej planowanych transakcji lub usług.
Państwa członkowskie mogą przyjąć szczególne kryteria oceny fachowości i wiedzy gmin i organów samorządu terytorialnego, które wnioskują o uznanie ich za klientów profesjonalnych. Kryteria te mogą stanowić alternatywę dla kryteriów podanych w akapicie piątym lub je uzupełniać.”4
Po opublikowaniu nagrania w Internecie podniosły się głosy zaniepokojonych inwestorów informujących, że firmy inwestycyjne wymagają spełnienia jedynie 2 z 3 warunków wymienionych w załączniku II do Dyrektywy MiFID II, a inne firmy inwestycyjne nie są pewne w jaki sposób takiego przekwalifikowania dokonać. Odezwało się do mnie także kilku znajomych z działów compliance wdrażających i nadzorujących procedury zmiany kategoryzacji klienta, którzy również powzięli wątpliwości.
Sprawa wydała się mocno zagadkowa. Tym bardziej, że wedle § 5 ust 1 polskiego Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych wystarczające jest spełnienie wyłącznie 2 z 3 cytowanych warunków.
Pojawiło się pytanie czy powyższe Rozporządzenie MF jest, aby do końca zgodne z Dyrektywą MiFID II i czy prawo europejskie zostało właściwie implementowane do polskiego porządku prawnego.
Cóż, rolą prawnika jest drążyć. Gdy dany przepis aktu prawa Unii Europejskiej jest dla mnie zawiły lub mało zrozumiały wówczas rutynowo zaglądam do jego obcych wersji językowych, by lepiej poznać wolę europejskiego ustawodawcy tj. „zrozumieć co naprawdę autor miał na myśli”.
Tak też uczyniłem i tym razem. Zapoznając się wpierw z wersją anglojęzyczną opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wprost osłupiałem! Nie wierząc własnym oczom kilka razy gorączkowo porównywałem wersję polską z angielską, która brzmi następująco:
“In the course of that assessment, as a minimum, two of the following criteria shall be satisfied:
— the client has carried out transactions, in significant size, on the relevant market at an average frequency of 10 per quarter over the previous four quarters,
— the size of the client’s financial instrument portfolio, defined as including cash deposits and financial instruments exceeds EUR 500 000,
— the client works or has worked in the financial sector for at least one year in a professional position, which requires knowledge of the transactions or services envisaged.
Member States may adopt specific criteria for the assessment of the expertise and knowledge of municipalities and local public authorities requesting to be treated as professional clients. Those criteria can be alternative or additional to those listed in the fifth paragraph.”5
Jak widać, pomiędzy wersją polską a angielską istnieje językowa i prawna przepaść. Ba, przepisy te są ze sobą rażąco sprzeczne, a wyrażone w nich normy prawne wzajemnie się wykluczają.
Pojawiło się, więc kolejne pytanie. Która wersja jest obowiązująca? Przecież zgodnie z prawem unijnym wszystkie akty prawne występują w 24 językach i każda z wersji jest z mocy prawa uznawana za równie autentyczną (sic!).
Postanowiłem drążyć dalej. Sięgnąłem, więc do wersji niemieckojęzycznej:
“Diese Beurteilung muss ergeben, dass mindestens zwei der folgenden Kriterien erfüllt werden:
— Der Kunde hat an dem relevanten Markt während der vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal 10 Geschäfte von erheblichem Umfang abgeschlossen.
— Das Finanzinstrument-Portfolio des Kunden, das definitionsgemäß Bardepots und Finanzinstrumente umfasst, über steigt 500 000 EUR.
— Der Kunde ist oder war mindestens ein Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig, die Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen voraussetzt.
Die Mitgliedstaaten können spezifische Kriterien für die Beurteilung des Sachverstands und der Kenntnisse von Gebietskörperschaften und kommunalen Behörden festlegen, die eine Einstufung als professionelle Kunden beantragen. Diese Kriterien können alternativ oder zusätzlich zu den in Absatz 5 aufgeführten Kriterien herangezogen warden.”6
A następnie do wersji francuskojęzycznej:
“Dans le cadre de cette évaluation, au moins deux des critères suivants doivent être réunis:
— le client a effectué en moyenne dix transactions d’une taille significative par trimestre au cours des quatre trimestres précédents sur le marché concerné;
— la valeur du portefeuille d’instruments financiers du client, défini comme comprenant les dépôts bancaires et les instruments financiers, dépasse 500 000 EUR;
— le client occupe depuis au moins un an ou a occupé pendant au moins un an, dans le secteur financier, une position professionnelle requérant une connaissance des transactions ou des services envisagés.
Les États membres peuvent adopter des critères spécifiques pour l’évaluation de la compétence et des connaissances des municipalités et des pouvoirs publics locaux qui demandent à être traités comme des clients professionnels. Ces critères peuvent remplacer ou compléter ceux énumérés au cinquième paragraphe.”7
Ostatecznie zapoznałem się z wewnętrznymi materiałami technicznymi ESMA szczegółowo wyjaśniającymi procedury kategoryzacji klientów8.
Na czym polega karygodny błąd?
W tym momencie już wszystko stało się jasne!
Mianowicie, doszło do oczywistego i karygodnego błędu w oficjalnym tłumaczeniu Dyrektywy MiFID II na język polski, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Albowiem, zamiarem europejskiego ustawodawcy jest uzależnienie możliwości zmiany statusu inwestora detalicznego na profesjonalistę od łącznego spełnienia tylko 2 z 3 warunków wyrażonych w omawianym przepisie, pomimo że treść Dyrektywy w języku polskim stanowi inaczej.
Co istotne, na stronach internetowych ESMA, w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ani w serwisie internetowym żadnego innego organu w chwili obecnej nie znajdziemy komunikatu informującego o błędzie lub omyłce w tłumaczeniu.
Powyższe zaniedbanie prowadzi do chaosu legislacyjnego, w sposób rażący podważa zaufanie do polskiego i europejskiego porządku prawnego, może rodzić negatywne konsekwencje dla podmiotów stosujących prawo, tym bardziej, iż chodzi o tak fundamentalny akt prawa europejskiego stanowiący trzon całego systemu MiFID II.
Wskazany błąd wymaga pilnego usunięcia z systemu prawa poprzez opublikowanie oficjalnego sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Prawidłowe tłumaczenie omawianego przepisu powinno mieć treść następującą:
„W trakcie powyższej oceny muszą być spełnione przynajmniej dwa następujące kryteria:
— w okresie poprzedzających czterech kwartałów, klient zawierał transakcje o znacznej wielkości na właściwym rynku i z przeciętną częstotliwością 10 razy na kwartał,
— wielkość pakietu instrumentów finansowych klienta, określonego jako obejmującego depozyty środków pieniężnych i instrumenty finansowe, przekracza kwotę 500 000 EUR,
— klient pracuje lub pracował w sektorze finansowym przez co najmniej rok, prowadząc działalność profesjonalną, która wymaga wiedzy dotyczącej planowanych transakcji lub usług.
Państwa członkowskie mogą przyjąć szczególne kryteria oceny fachowości i wiedzy gmin i organów samorządu terytorialnego, które wnioskują o uznanie ich za klientów profesjonalnych. Kryteria te mogą stanowić alternatywę dla kryteriów podanych w akapicie piątym lub je uzupełniać.”
Niestety, jak pokazuje historia stosowania prawa europejskiego poważne błędy w tłumaczeniach, nawet najistotniejszych aktów prawa Unii Europejskiej na język polski występują nad wyraz często. Dla przykładu, dopiero w 2016 r. została sprostowana fatalna omyłka w tłumaczeniu Dyrektywy 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich9, która przez lata poważnie utrudniała obywatelom dochodzenie roszczeń przeciwko bankom i innym instytucjom finansowym stosujących nieuczciwe postanowienia umowne. Warto też wspomnieć o licznych błędach w tłumaczeniach unijnej legislacji podatkowej, które niejednokrotnie doprowadziły polskich podatników do poważnych szkód materialnych na skutek zastosowania się do polskiej (błędnej) wersji przepisu, która następnie okazywała się nieobowiązująca.
Magazyn: Rafał Zaorski - Zarobił 2,5 mln w 24h
Mając na uwadze interesy uczestników rynku kapitałowego oraz integralność polskiego i europejskiego systemu prawnego Fundacja Trading Jam zwróci się do Sekretariatu Generalnego Parlamentu Europejskiego, Dyrekcji Generalnej ds. Tłumaczeń jak również do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej z oficjalnym żądaniem pilnego wdrożenia procedury sprostowania błędnego tłumaczenia załącznika II sekcja II pkt 1 do Dyrektywy MiFID II.
Uważam także, iż co najmniej do czasu opublikowania sprostowania stosowny komunikat w sprawie powinny wydać polska Komisja Nadzoru Finansowego oraz Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych.
SPRAWDŹ JAKIE ZMIANY CZEKAJĄ INWESTORÓW W SIERPNIU!
Czytaj także: Lepiej drukować pieniądz niż kopać kryptowalutę
Przypisy:
1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE
2. Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85 /611/EWG i 93/6/EWG
i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG
3. Decyzja Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (UE) 2018/796 z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie tymczasowego wprowadzenia ograniczeń w zakresie kontraktów na różnicę w Unii Europejskiej zgodnie z art. 40 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014
4. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0039&from=PL
5. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0039&from=PL
6. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0065&from=PL
7. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0065&from=PL
8. https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-349_mifid_ii_qas_on_investor_protection_topics.pdf
9. https://tvn24bis.pl/nieruchomosci,83/klauzule-niedozwolone-ue-sprostowala-tlumaczenie-dyrektywy,689962.html